Principio di equivalenza negli appalti

antincendioIl principio di equivalenza negli appalti

Nelle gare d’appalto il principio di equivalenza è fondamentale al fine di garantire un’effettiva concorrenza tra i partecipanti.

Spesso le stazioni appaltanti pubblicano l’elenco contenente le specifiche tecniche minime dell’oggetto della fornitura, dei lavori o dei servizi, con descrizioni dettagliate dei requisiti, a pena di esclusione.

In alcuni casi, gli atti di gara richiedono poi requisiti di prodotto così puntuali da determinare un netto pregiudizio alla concorrenza e alla libera competizione fra le imprese partecipanti, in assenza di giustificazione tecnica.

La giurisprudenza amministrativa si trova spesso ad affrontare casi di bandi che richiedono caratteristiche, ad esempio costruttive e dimensionali, sganciate dalla fissazione di obiettivi in termini prestazionali. In questi casi la stazione appaltante impone, o comunque privilegia in modo molto consistente, una serie estremamente dettagliata di specifiche, senza alcuna ragione apprezzabile.

Si pregiudica in questo modo, gravemente, l’offerta di tecnologie equivalenti.

 

La norma del codice degli appalti

L’art. 68, co. 1, del d.lgs. 50/2016, stabilisce che “Le specifiche tecniche … sono inserite nei documenti di gara e definiscono le caratteristiche previste per lavori, servizi o forniture,… purché siano collegati all’oggetto dell’appalto e proporzionati al suo valore e ai suoi obiettivi”. Prevede poi il comma 4 che “le specifiche tecniche consentono pari accesso degli operatori economici alla procedura di aggiudicazione e non devono comportare direttamente o indirettamente ostacoli ingiustificati all’apertura della concorrenza”.

Le norme definiscono l’oggetto delle specifiche tecniche, la necessaria proporzione agli obiettivi della prestazione (comma 1) e la necessità che esse non comportino, neppure indirettamente, ingiustificati ostacoli alla concorrenza (comma 4).

La violazione può comportare l’annullamento degli atti di gara e dell’aggiudicazione.

 

Un caso di applicazione pratica

Ecco un caso di possibile applicazione del principio di equivalenza (TAR Sicilia 797_2021).

Pubblicato il 08/03/2021

N. 00797/2021 REG.PROV.COLL.

N. 00218/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 218 del 2021, proposto da
**** S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Carlo Malinconico, Gabriele La Malfa Ribolla, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Regione Siciliana – Presidenza, Regione Siciliana – Dipartimento Regionale Protezione Civile, Regione Siciliana – Assessorato Territorio e Ambiente, in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Palermo, domicilio digitale: ads.pa@mailcert.avvocaturastato.it; domicilio fisico: Palermo, via Valerio Villareale n. 6;

per l’annullamento,

previa sospensione cautelare,

degli atti della procedura aperta per la “Fornitura di mezzi e attrezzature antincendio secondo le previsioni del Piano Regionale Antincendio – POC 2014/2020 Azione 6 / Asse 2: potenziamento della dotazione strumentale per il servizio di prevenzione e lotta attiva contro gli incendi boschivi. Progetto per la fornitura di mezzi e di attrezzature ed in particolare”, di cui al bando pubblicato in Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea in data 4 gennaio 2021, compresi:

– Relazione generale;

– Condizioni tecnico-amministrative, costituenti capitolato speciale d’appalto;

– Elenco descrittivo dei mezzi;

– disciplinare di gara (punto 15 “Offerta tecnica”; punto 17.2 “Criteri di valutazione dell’offerta tecnica”);

nelle parti in cui detti atti qualificano, come caratteristiche minime, determinate e specifiche scelte tecniche, a prescindere dagli obiettivi perseguiti, inerenti:

(i) per l’AUTOCARRO AIB 4×4 CABINA DOPPIA 1000 LITRI CON SISTEMA SPECIALISTICO DI SPEGNIMENTO, i finestrini apribili, la cabina ribaltabile, la presa 4×4 inseribile/disinseribile, caratteristiche di potenza, carico sugli assi, tipologia di sospensioni e freni, caratteristiche dettagliate del sistema di spegnimento ad acqua micronizzata;

(ii) per l’AUTOCARRO AIB 4×4 CABINA SINGOLA 4.000 LITRI, i carichi minimi sugli assali (anteriore 5.000 kg, posteriore 9.000 kg e la massa complessiva a pieno carico pari a 14.000 kg) e il sistema elettronico di controllo della stabilità antiribaltamento;

(iii) per l’AUTOBOTTE CABINA SINGOLA E CISTERNA ACQUA ANCHE POTABILE, un motore di cilindrata di 10.000 cc e freni a tamburo sull’asse anteriore e posteriore;

– della nota del 29 gennaio 2021 di rifiuto del RUP di adottare provvedimenti di autotutela;

– di ogni altro atto comunque connesso e/o presupposto e/o consequenziale.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Siciliana – Presidenza, della Regione Siciliana – Dipartimento Regionale Protezione Civile e della Regione Siciliana – Assessorato Territorio e Ambiente;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 25 del D.L. n. 137 del 28 ottobre 2020, convertito in legge n. 176 del 18 dicembre 2020;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 26 febbraio 2021 la dott.ssa Raffaella Sara Russo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

 

Oggetto del presente giudizio sono gli atti della gara, meglio indicata in epigrafe, indetta dalla Regione Siciliana — Presidenza — Dipartimento regionale della protezione civile, per la fornitura di n. 105 mezzi antincendio 4×4 con cabina doppia e serbatoio da 1000 litri, n. 16 mezzi antincendio 4×4 con cabina singola e serbatoio da 4.000 litri e una autobotte da 10.000 litri, del valore di € 25.000.000,00.

La società ricorrente, operante nel settore economico di riferimento, ha lamentato l’illegittimità, sotto diversi profili, del bando di gara e dei documenti a questo allegati, tra cui il disciplinare di gara e l’elenco descrittivo dei mezzi oggetto della fornitura.

Si sono costituite per resistere al ricorso le amministrazioni intimate.

Alla camera di consiglio fissata per la trattazione della domanda cautelare, previo avviso alle parti ai sensi dell’art. 60 c.p.a., la causa è stata trattenuta per la decisione.

Il ricorso merita accoglimento, in ragione della fondatezza delle censure mosse con il primo motivo.

**** s.p.a. ha denunciato l’illegittimità degli atti di gara, laddove questi – nel prevedere requisiti di partecipazione alla gara eccessivamente stringenti – limitano ingiustificatamente la partecipazione di numerosi operatori del mercato, tra cui la stessa società ricorrente.

Oggetto di censura sono, in particolare, le clausole che prevedono:

– per l’autocarro AIB 4×4 cabina doppia 1000 litri con sistema specialistico di spegnimento: i finestrini apribili, la cabina ribaltabile, la presa 4×4 inseribile/disinseribile, caratteristiche di potenza, “Freno motore da minimo 50KW”, “sospensioni anteriori e posteriori del tipo a balestre semiellittiche con ammortizzatore…”, caratteristiche dettagliate del sistema di spegnimento ad acqua micronizzata;

– per l’autocarro AIB 4×4 cabina singola 4.000 litri, carichi minimi sugli assali (anteriore 5.000 kg, posteriore 9.000 kg e la massa complessiva a pieno carico pari a 14.000 kg) e il sistema elettronico di controllo della stabilità antiribaltamento;

– per l’autobotte cabina singola e cisterna acqua anche potabile, un motore di cilindrata di 10.000 cc. e freni a tamburo sull’asse anteriore e posteriore.

Le prescrizioni imposte, minuziosamente indicate nell’elenco descrittivo dei mezzi allegato al bando, sono, complessivamente, tali da comportare una ingiustificata restrizione alla partecipazione concorrenziale degli operatori economici.

Ai sensi del punto n. 15 del disciplinare di gara, invero, “L’offerta tecnica deve rispettare le caratteristiche minime stabilite nel progetto, a pena di esclusione dalla procedura di gara, nel rispetto del principio di equivalenza di cui all’art. 68 del Codice”.

Tale previsione, a fronte di specifiche tecniche che non hanno “equivalenti”, avrebbe l’effetto di escludere dall’ambito della competizione mezzi che ben potrebbero assolvere all’interesse pubblico che l’amministrazione intende soddisfare. Requisiti dei mezzi quali una ben precisa cilindrata (con il limitatissimo margine di tolleranza del 10%), così come quelli relativi ad un preciso tipo di sospensioni, alla cabina ribaltabile (cui certamente non è equivalente la cabina fissa), a determinati carichi sugli assali, etc. non consentono di fare ricorso al principio dell’equivalenza, che non opera laddove siano previste misure determinate.

Il principio in esame, infatti, trova applicazione “in presenza di una specifica in senso propriamente tecnico, e cioè di uno standard – espresso in termini di certificazione, omologazione, attestazione, o in altro modo – capace di individuare e sintetizzare alcune caratteristiche proprie del bene o del servizio, caratteristiche che possono tuttavia essere possedute anche da altro bene o servizio pur formalmente privo della specifica indicata” (Consiglio di Stato sez. V, 25/07/2019, n. 5258).

Invece, non può essere invocato qualora, piuttosto che uno standard tecnico-normativo, sia in questione una caratteristica del prodotto numericamente espressa, con impossibilità di rinvenirne una equivalente (cfr. Cons. Stato cit.); secondo l’orientamento del Consiglio di Stato, condiviso dal Collegio, “la stazione appaltante infatti non può aggiudicare il contratto ad un concorrente che abbia prodotto un’offerta che viola manifestamente le condizioni tassativamente poste dal bando a pena di esclusione. In tal caso la difformità si risolve infatti in un inammissibile aliud pro alio che, di per sé, comporta necessariamente l’esclusione dalla gara” (Consiglio di Stato sez. III, 28 settembre 2018, n. 5568).

L’indiscriminata ammissione da parte della stazione appaltante di offerte che non rispondono alle specifiche produttive, funzionali e prestazionali richieste per la partecipazione finirebbe, invero, per vulnerare ineluttabilmente la par condicio, avuto riguardo agli operatori economici che rigidamente si siano attenuti alla legge di gara.

Nel caso in esame, dunque, il richiamo al principio dell’equivalenza, pur contenuto nel disciplinare di gara, appare meramente labiale e sostanzialmente privo di effettiva portata.

Depone in tal senso anche la previsione del disciplinare di gara (punto 17.2) relativa ai criteri di valutazione dell’offerta tecnica: “Il punteggio dell’offerta tecnica è attribuito sulla base dei criteri di valutazione elencati nella sottostante tabella con la relativa ripartizione dei punteggi.

Tali criteri costituiscono elementi migliorativi premianti rispetto ai requisiti minimi previsti nella scheda tecnica che se non rispettati comportano l’esclusione della gara. In ogni caso i requisiti minimi non danno luogo ad attribuzione di un punteggio”: è evidente l’indefettibilità delle specifiche tecniche di cui all’elenco descrittivo dei mezzi.

Tali specifiche tecniche, dunque, nel limitare, in assenza di una plausibile giustificazione, la platea dei soggetti astrattamente ammissibili alla gara, appaiono irragionevolmente apposte.

A quanto detto va aggiunto che la gara precedentemente indetta dall’amministrazione regionale per la fornitura di “n.106 autocabinati 4×4 con allestimento antincendio con capacità minima di 1.000 lt.” e di “n.16 autobotti-pompa di medie dimensioni 4×4 con allestimento antincendio con capacità minima di 4.000 lt.” (D.D. n. 31 del 28 ottobre 2020) – il cui disciplinare prevedeva requisiti tecnici altrettanto stringenti – è stata annullata in autotutela poiché è stato accertato che “la documentazione di gara presentava vizi in merito, tali da generare limitazioni idonee a determinare sul mercato effetti distorsivi della concorrenza e del mercato” (D.D. n. 43 del 16 novembre 2020 dell’Assessorato dell’Economia – Ufficio Speciale “Centrale Unica di Committenza per l’Acquisizione di Beni e Servizi”).

In considerazione delle superiori argomentazioni e stante, dunque, la portata escludente, e quindi immediatamente lesiva, delle clausole impugnate, il ricorso deve essere ritenuto ammissibile e fondato e va pertanto accolto, con annullamento degli atti di gara impugnati; la natura assorbente della censura presa in esame esime il Collegio dallo scrutinio delle ulteriori questioni poste in ricorso.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie.

Condanna la Regione Sicilia – Dipartimento Regionale Protezione Civile alla rifusione, in favore di parte ricorrente, delle spese di lite, che si liquidano in € 4.000,00, oltre oneri, se ed in quanto dovuti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo, nella camera di consiglio del giorno 26 febbraio 2021, svoltasi in modalità telematiche, da remoto, secondo quanto previsto dall’art. 25 del decreto legge n. 137 del 28 ottobre 2020, convertito in legge n. 176 del 18 dicembre 2020, con l’intervento dei magistrati:

Nicola Maisano, Presidente

Francesco Mulieri, Primo Referendario

Raffaella Sara Russo, Referendario, Estensore

   
   
L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
Raffaella Sara Russo Nicola Maisano
   
   
   
   
   

IL SEGRETARIO