Oneri della manodopera negli appalti

autobusOneri della manodopera negli appalti: la loro indicazione obbligatoria nelle offerte delle gare d’appalto è obbligatoria a pena di esclusione, senza che l’impresa possa essere ammessa ad una successiva indicazione?

L’interrogativo ha fatto discutere per anni la giurisprudenza amministrativa, che si è divisa in due orientamenti, uno favorevole all’automaticità dell’esclusione dalla gara e uno incline a riconoscere spazi di applicazione al soccorso istruttorio. L’impresa, in base a questa seconda tesi, potrebbe essere ammessa a indicare anche successivamente gli oneri.

Il Consiglio di giustizia amministrativa per la regione siciliana è tornato sulla questione con tre nuove sentenze.

CGARS 915 del 15.10.2020

CGARS 916 15.10.2020

CGARS 917 15.10.2020

Il caso seguito ha riguardato tre affidamenti di fornitura di autobus con manutenzione full service per il Comune di Palermo. Il Comune ha disposto l’esclusione di un’impresa partecipante, per mancata indicazione degli oneri della manodopera.

L’impresa ha fatto ricorso al TAR Sicilia, consapevole della presenza di vari orientamenti nella giurisprudenza, anche del giudice d’appello, il Consiglio di giustizia amministrativa.

In due dei tre casi seguiti, un elemento di rilievo era dato dall’assenza nei moduli di presentazione delle offerte di un riquadro nel quale appositamente si dovessero indicare gli importi. Il TAR Sicilia ha rigettato i ricorsi, nel presupposto che l’obbligo è chiaramente previsto dalla legge (art. 95 comma 10 del d.lgs. 50/2016) con esclusione del soccorso istruttorio per l’offerta tecnica ed economica (art. 83 comma 9 del d.lgs. 50/2016). Inoltre secondo il TAR, pur venendo in rilievo una fornitura, la presenza di una manutenzione full service nel contratto d’appalto doveva comportare necessariamente il calcolo e l’indicazione dei costi della manodopera, per un’offerta seria e consapevole.

L’impresa esclusa ha fatto appello al Consiglio di giustizia amministrativa per la regione siciliana, il giudice d’appello, contando nelle sue difese su orientamenti del Consiglio di giustizia più favorevoli, in passato, ad un’applicazione maggiormente elastica del soccorso istruttorio.

A questo punto, è iniziata una lunga e complessa fase di rinvii di carattere interpretativo, nell’ambito di quello che la dottrina giuridica definisce “dialogo fra corti”. Il Consiglio di giustizia amministrativa ha sottoposto all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato la questione se dovesse in assoluto escludersi uno spazio di applicazione del soccorso istruttorio.

L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, ossia il Consiglio di Stato in composizione nomofilattica, incaricato di formulare i principi di diritto che devono guidare la giurisprudenza nella futura applicazione delle leggi, ha ritenuto a sua volta di non poter decidere e ha investito la Corte di Giustizia dell’Unione Europea, la c.d. Corte di Lussemburgo, della questione:

se il diritto dell’Unione europea (e segnatamente i princìpi di legittimo affidamento, di certezza del diritto, di libera circolazione, di libertà di stabilimento e di libera prestazione dei servizi) ostino a una disciplina nazionale (quale quella di cui agli articoli 83, comma 9, 95, comma 10 e 97, comma 5 del ‘Codice dei contratti pubblici’ italiano) in base alla quale la mancata indicazione da parte di un concorrente a una pubblica gara di appalto dei costi della manodopera e degli oneri per la sicurezza dei lavoratori comporta comunque l’esclusione dalla gara senza che il concorrente stesso possa essere ammesso in un secondo momento al beneficio del c.d. ‘soccorso istruttorio’, pur nelle ipotesi in cui la sussistenza di tale obbligo dichiarativo derivi da disposizioni sufficientemente chiare e conoscibili e indipendentemente dal fatto che il bando di gara non richiami in modo espresso il richiamato obbligo legale di puntuale indicazione” (così Cons. Stato Ad. Plen. 1/2/3 del 2019).

La Corte di Lussemburgo, a sua volta, in un procedimento già pendente, con sentenza del 2 maggio 2019, C-309/18, è giunta alla seguente conclusione: “i principi della certezza del diritto, della parità di trattamento e di trasparenza, quali contemplati nella direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, devono essere interpretati nel senso che essi non ostano a una normativa nazionale, come quella oggetto del procedimento principale, secondo la quale la mancata indicazione separata dei costi della manodopera, in un’offerta economica presentata nell’ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, comporta l’esclusione della medesima offerta senza possibilità di soccorso istruttorio, anche nell’ipotesi in cui l’obbligo di indicare i suddetti costi separatamente non fosse specificato nella documentazione della gara d’appalto, sempreché tale condizione e tale possibilità di esclusione siano chiaramente previste dalla normativa nazionale relativa alle procedure di appalti pubblici espressamente richiamata in detta documentazione. Tuttavia, se le disposizioni della gara d’appalto non consentono agli offerenti di indicare i costi in questione nelle loro offerte economiche, i principi di trasparenza e di proporzionalità devono essere interpretati nel senso che essi non ostano alla possibilità di consentire agli offerenti di sanare la loro situazione e di ottemperare agli obblighi previsti dalla normativa nazionale in materia entro un termine stabilito dall’amministrazione aggiudicatarie“.

L’Adunanza Plenaria ha infine preso atto della sentenza della Corte di giustizia (Ad. Plen. 8/2020) e ha restituito gli atti al giudice remittente, per verificare gli ulteriori aspetti di fatto emersi nella questione. Il Consiglio di giustizia amministrativa ha infine rigettato gli appelli, confermando le sentenze del TAR.

L’esito definitivo conferma l’esattezza e la linearità di un ragionamento, quello del TAR Sicilia, che pur in presenza di un indirizzo potenzialmente contrario del giudice d’appello, non ha avuto dubbi per l’applicazione “secca” dell’art. 95 comma 10 del d.lgs. 50/2016.

A questo punto, non dovrebbero esservi più in assoluto dubbi:

– l’Adunanza Plenaria, n. 7 e 8 del 2020, fissa nell’ordinamento italiano il criterio guida per valutare l’eventuale soccorso istruttorio per omessa indicazione degli oneri della manodopera nelle offerte delle gare d’appalto;

– il comportamento dell’impresa non esclusa e/o aggiudicataria, ed in particolare l’avvenuta indicazione degli oneri da parte di un’impresa concorrente, è elemento che consente di escludere in partenza che l’indicazione degli oneri fosse impossibile;

– il concetto di impossibilità confondente, secondo cui occorre verificare se le modalità di predisposizione della gara rendevano in concreto impossibile l’indicazione degli oneri e perciò generavano confusione, va preso sul serio, corrisponde all’impossibilità materiale o normativa di indicare gli oneri e non dipende dalla presenza, o meno, di moduli-tipo per la compilazione delle offerte e dalla presenza, o meno, di riquadri o spazi appositamente dedicati per l’indicazione degli oneri.

Condividi su...Share on FacebookShare on Google+Tweet about this on TwitterShare on LinkedIn